Ekonomická kvalifikace - obrat jako kritérium pro schopnost dodavatele splnit veřejnou zakázku
Od 1. října 2016 je účinný zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „zákon o zadávání veřejných zakázek“), který do procesu zadávání veřejných zakázek přinesl celou řadu změn a novinek dotýkajících se nejen subjektů nakládajících s veřejnými prostředky (zadavatelů), ale též subjektů soukromých řešících veřejné zakázky na straně dodavatelů. Mezi jednu z věcí, která se bezprostředně dotýká obou skupin, je poté tzv. ekonomická kvalifikace, v rámci níž má dodavatel prokázat, že je z hlediska své ekonomické stability schopen zadávanou veřejnou zakázku jako celek bez problémů splnit. Tento článek představuje především zamyšlení nad významem stávající právní úpravy ekonomické kvalifikace obsažené v ust. § 78 zákona o zadávání veřejných zakázek.
Vývoj prokazování ekonomické kvalifikace při zadávání veřejných zakázek
Obdobný kvalifikační předpoklad obsahovala již předchozí právní úprava obsažená v zákoně č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“), nicméně v čase zaznamenal značný vývoj způsob prokazování tohoto kvalifikačního kritéria. S nabytím účinnosti zákona o veřejných zakázkách se jednalo o tzv. ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady, kdy zadavatel v rámci užití tohoto institutu mohl požadovat naplnění téměř jakéhokoliv ekonomického ukazatele, který by ve vztahu k předmětu veřejné zakázky nebo k rozsahu veřejné zakázky dával smysl a jeho nastavení bylo přiměřené tak, aby nedocházelo k neodůvodněnému omezování hospodářské soutěže. Samozřejmě se muselo jednat o ukazatele, který má vypovídající charakter o tom, v jakém stavu je podnik (závod) dodavatele, a o ekonomické stabilitě spojené se schopností dodavatele splnit danou veřejnou zakázku. Zadavatel byl poté pouze povinen stanovit rozsah požadovaných informací, vymezit minimální úroveň kvalifikačních předpokladů a uvést způsob prokázání splnění těchto kvalifikačních předpokladů s tím, že mohl k tomuto požadovat v zásadě jakékoliv vypovídající dokumenty. Běžně tak v rámci posouzení kvalifikace dodavatele byla řešena např. likvidita, zadluženost, úvěrové zatížení, rozsah vlastního kapitálu, hospodářský výsledek apod.
Praxe následně ukázala, že ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady byly v tomto rozsahu poměrně častým nástrojem k omezování účasti některých subjektů v zadávacích řízeních a že optimálním nastavením těchto předpokladů mohlo vcelku jednoduše docházet k efektivnímu ovlivňování výběru dodavatele v rámci zadávacího řízení. Tímto směrem se také vyvíjela poměrně bohatá rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a rozhodovací praxe soudů, která neustále řešila přiměřenost a vypovídající hodnotu jednotlivých ekonomických ukazatelů ve vztahu k předmětu veřejné zakázky a k dodržování základních zásad obsažených v ust. § 6 zákona o veřejných zakázkách.
Následně se tedy původně nastavený rozsah prokazování ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů stal poměrně velkým terčem kritiky, což dospělo až k zásahu zákonodárce, který tzv. velkou novelou zákona o veřejných zakázkách (zákonem č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon o veřejných zakázkách) ke dni 1. dubna 2012 prokazování ekonomické a finanční kvalifikace dodavatele v zásadě úplně zrušil a vše postavil na pouhém požadavku, aby dodavatel písemně prohlásil v rámci své nabídky, že je ekonomicky a finančně způsobilý ke splnění celého předmětu veřejné zakázky a tato úprava přežila až do zrušení celého zákona o veřejných zakázkách.
Stávající právní úprava ekonomické kvalifikace dodavatele
V zákoně o zadávání veřejných zakázek se zákonodárce opět k ekonomické kvalifikaci vrací a zadavatel tak má opět možnost se tímto kritériem ve vztahu k zadávané veřejné zakázce zabývat. Současná právní úprava prokazování ekonomické kvalifikace je však odlišná od právní úpravy obsažené v počátcích účinnosti zákona o veřejných zakázkách.
Nyní zákon totiž taxativně vymezuje to, co je zadavatel oprávněn po dodavateli v rámci zadávacího řízení požadovat a prokázání ekonomické kvalifikace tak zužuje pouze na možnost požadovat, aby dodavatel doložil, že dosahuje minimální určené úrovně obratu, a to nejdéle za poslední tři bezprostředně předcházející účetní období. K prokázání toho, že dodavatel kvalifikaci splňuje je poté dle právní úpravy zadavatel oprávněn požadovat po dodavateli pouze výkaz zisku a ztrát, případně obdobný dokument u zahraničních dodavatelů.
Dále je třeba dodat, že požadavek zadavatele na prokázání ekonomické kvalifikace bude zpravidla omezen zákonnou hranicí, kdy minimální výše ročního obratu nesmí přesahovat dvojnásobek předpokládané hodnoty veřejné zakázky, přičemž obdobné zákonné omezení platí i v případě zadávání rámcové smlouvy a v případě využití dynamického nákupního systému Výjimka z těchto zákonných omezení je možná, ale pouze v odůvodněných případech, kterými jsou zejména zvláštní rizika vyplývající z povahy plnění veřejné zakázky. Další omezení vyplývající ze zákona poté spočívá v tom, že u některých veřejných zakázek na služby je požadavek zadavatele na prokázání ekonomické kvalifikace zcela vyloučen. Jedná se o služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému (tj. např. veřejné zakázky na architektonické služby, veřejné zakázky na poradenskou činnost, veřejné zakázky na projekční služby apod.), kde by zřejmě minimální obrat neměl smysl.
Ekonomická kvalifikace – vyšší jistota zadavatele?
Z výše uvedeného vyplývá, že stávající právní úprava jde u tohoto kvalifikačního kritéria středem a snaží se najít rovnováhu k tomu, jak tento prostředek v rámci zadávání veřejných zakázek rozumně využít. Je tedy někde mezi prvotní úpravou, která se v praxi víceméně vymkla kontrole a sloužila spíše jako diskriminační prvek, a mezi úpravou účinnou do 30. září 2016, kde zase naopak prokazování ekonomické kvalifikace ztratilo jakýkoliv praktický význam, když požadavek zadavatel mohl spočívat pouze ve stanovení povinnosti předložit podepsané písemné čestné prohlášení.
Podíváme-li se na věc pohledem zadavatele, který má zájem na bezproblémovém průběhu plnění veřejné zakázky na základě uzavřené smlouvy, může se zdát současná úprava přínosem. Zadavatel totiž dokáže tímto způsobem eliminovat „dobrodruhy“, kteří by se chtěli ucházet o veřejnou zakázku, na jejímž splnění by byli následně ekonomicky závislí, nicméně z praktického hlediska je otázkou, jak moc je celkový obrat za uplynulá účetní období v tomto směru vypovídající.
Zcela jistě toto kritérium omezí vstup menších podnikatelů do velkých zakázek, u kterých je zjevné, že jde o zakázku vysoce přesahující jejich stávající kapacity, o skutečném ekonomickém stavu konkrétního dodavatele však u tohoto kritéria nemůže být řeč. Dodavatel totiž může dosahovat vysokého obratu a zároveň může být předlužen a na pokraji úpadku s tím, že posouzení obratu zadavateli možnost takového dodavatele z řízení vyloučit prakticky nedává.
V tomto směru se tak jeví jako vhodnější právě využití některých dalších ekonomických ukazatelů, které o „zdraví“ podniku vypovídají daleko víc (např. již výše uvedená likvidita, stav vlastního kapitálu zadluženost, úvěrové zatížení apod.). Tyto ale zadavatelem posuzovány být nemohou, jelikož obrat je nyní jediným možným zákonným kritériem pro ekonomickou kvalifikaci dodavatele, což může být v určitých případech pro zadavatele škoda. Z pohledu zadavatelů by tedy stálo za to zamyslet se nad rozšířením možností a rozšířit tak stávající koncepci jediného kritéria (celkového ročního obratu) o další ekonomické ukazatele s tím, že by došlo ke zpřesnění jejich právní úpravy obdobně, jako tomu bylo u kritéria celkového ročního obratu - v porovnání s původní úpravou obsaženou v zákoně o veřejných zakázkách), a to včetně určité míry volnosti ohraničené základními zásadami zadávání veřejných zakázek, která je nezbytná zejména kvůli rozmanitosti jednotlivých plnění požadovaných zadavateli.
Podíváme-li se poté na věc pohledem dodavatelů, je zjevné, že možnost zadavatele požadovat prokázání ekonomické kvalifikace daným způsobem bude nahlížena různě a že z této možnosti zjevně nebudou nikterak nadšení hlavně menší podnikatelé, kteří velký obrat v rámci svého podniku nerealizují. Samotné doložení dokladů k prokázání ekonomické kvalifikace zpravidla nebude takovým problémem, ale stanovení minimálního celkového ročního obratu může zcela jednoznačně některé podnikatele omezit v účasti v zadávacích řízeních, což nakonec opět povede k posuzování toho, zda je to nutné vzhledem k předmětu veřejné zakázky a zda celkový roční obrat může na plnění veřejné zakázky mít vliv, o čemž mohou vzhledem k výše uvedeným důvodům panovat poměrně rozsáhlé debaty.
Závěr
Současná právní úprava ekonomické kvalifikace mi tedy přijde poměrně rozpačitá, jelikož neplní svůj základní účel, který vidím především v možnosti zadavatele eliminovat ze zadávacího řízení dodavatele, kteří nejsou schopni zakázku bez ekonomických problémů splnit. Velikost obratu pouze vypovídá o tom, kolik v daném období dodavatel přijal finančních prostředků. Z daného kritéria není zřejmé, o kolik zakázek celkem šlo, kolik zakázek do obratu zahrnutých bylo realizováno v rámci poptávaného odvětví a žel ani to, v jaké kondici z ekonomického hlediska dodavatel skutečně je. Vyvstává tak otázka, zda je toto znovuzavedení prokazování ekonomické kvalifikace v praxi dobré k jinému účelu, než k omezení účasti menších podnikatelů v zadávacích řízeních obecně.
Advokátní kancelář JELÍNEK & Partneři s.r.o. Mgr. Zdeněk Borkovec, advokát Pardubice - Dražkovice 181, PSČ 533 33 tel./fax: +420466310691 gsm: +420 724 794 986 www.advokatijelinek.cz